近似商标的音形意要素比较

我 国商标法对商标的使用有诸多不合理的限制，其中最引发争议的有两条：（1）注册商标使用人不得自行改变注册商标；（2）注册商标使用人必须保证商品的质 量。后者涉及的是商标管理权与质量监督权两种行政管理职权的分工的争议，而前者正是我国商标法对商标本身的音、形、义所作的严格限制。

事实上，在现实的经济活动中，出于外观设计的需要，在不改变识别性和显著性的情况下，在某些情况下商标使用人往往有必要对商标的字体、构图等作一些调整，为此，商标使用人就不得不再另行申请一个深圳商标注册。 同时，很多侵权人也利用了这种机械的限制，把显著性相同而音、形、义存在一定差别的文字或图形注册为商标，然后大肆制作仿冒商品。对此商标所有人不得不考 虑把商标音、形、义的各种变化均注册为自己的商标以防止他人仿冒。上述种种情况的存在使我国成为有名的商标申请大国，几乎每个稍有名气的商标均会随附申请 几十个近似的商标。

而国外商标法确立的是要素不变的原则，即商标专用权人可以改变商标的标识，但不能破坏商标的显著性。因此，商标使用人可以根据实际需要对商标作一些不破坏显著性的修改，而他人使用音、形、义有差别而显著性、识别性相同的商标则构成侵权。

商 标最主要的功能就是使消费者能够识别商品的来源，商标的显著部分是否被恶意使用才是是否构成侵权的关键。显然，最高人民法院在判决中认可的要素比较原则跟 国际通行的判断原则更为接近。根据这个原则，如果某商标具有显著性的部分为A+B，则他人使用的任何包含了A、B或A+B的商标均构成近似，不管他加上前 缀、后缀还是其它音、形、义有差别的修饰。从而商标侵权可以毫无争议地被认定。